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친족 간 발생한 절도, 사기죄 등 재산범죄에 대한 처벌을 면제하는 형법상 친족상도례 규정이 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 판단이 나왔다.

헌재는 27일 형법 제328조 제1항에 대한 헌법소원 심판 청구 사건에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다(2020마468). 이 조항의 적용은 즉시 중지됐으며 2025년 12월 31일까지 국회에서 개정하지 않으면 효력을 상실한다.

형법 제328조 제1항은 직계혈족, 배우자, 동거 친족, 동거가족 또는 그 배우자 간 벌어진 절도·사기·횡령·배임 등 재산범죄(제323조)의 형을 면제한다고 규정한다.

지적장애 3급의 장애를 가진 A 씨는 삼촌 등을 준사기, 횡령 혐의로 고소했으나 A 씨의 동거 친족으로서 형면제 사유가 있다는 이유로 불기소 처분이 이뤄졌다.

B 씨는 계부를 횡령 혐의로 고소했으나 A 씨와 같은 이유로 공소권 없음의 불기소 처분이 이뤄졌고, 재정신청을 통해 형법 제328조 제1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했으나 모두 기각됐다. 이에 A 씨 등은 각각 헌법소원 심판을 청구했다.

친족상도례는 과거 가까운 친족 사이에는 재산을 공동으로 관리·사용하는 경우가 많아 친족 간 벌어진 재산범죄에 대해서는 가족 내부의 결정을 존중하고, 국가형벌권이 간섭하지 않는다는 취지에서 1953년 형법 제정과 함께 도입됐다.

하지만 사회가 변화하면서 친족에 대한 인식이 바뀌고, 친족 사이에서 벌어진 재산범죄가 증가하면서 친족상도례에 대한 조항이 폐지돼야 한다는 비판이 제기됐다.

먼저 헌재는 해당 조항이 형사 피해자의 재판절차진술권을 침해한다고 판단했다.

헌재는 "피해자가 독립해 자유로운 의사결정을 할 수 있는 사무 처리능력이 결여된 경우, 해당 조항을 적용 내지 준용하는 것은 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 염려가 있다"며 "해당 조항으로 인해 대부분 사안에서 기소가 이뤄지지 않고 있고, 이에 따라 형사 피해자는 재판절차에 참여할 기회를 상실하고 있다. 예외적으로 기소되더라도 '형의 면제'라는 결론이 정해져 있어 피해자의 법원에 대한 적절한 형벌권 행사 요구는 실질적 의미를 갖기 어렵다"고 밝혔다.

이어 "해당 조항은 피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사해 줄 것을 청구할 수 없도록 한다"며 "이는 입법재량을 명백히 일탈해 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사 피해자의 재판절차진술권을 침해한다"고 설명했다.

헌재는 이 조항의 위헌성이 '일률적인 형 면제'로 구체적 사안에서 형사 피해자의 재판절차진술권을 형해화할 수 있는 것에 있다고 보고, 국회에서 충분한 사회적 합의를 거쳐 그 방안을 강구해야 한다고도 밝혔다.

헌재는 "심판대상조항의 위헌성을 제거하는 데엔 여러 가지 선택 가능성이 있을 수 있다"며 "내년까지 개선 입법을 해야 한다"고 강조했다.

한편, 이날 헌재는 형법 제328조 제2항에 대해선 합헌 결정했다(2023헌바449).

이 조항에서는 직계혈족, 배우자, 동거 친족, 동거가족 또는 그 배우자 이외의 친족 간 권리행사방해죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정한다.

이 사건에서 헌재는 제2항에 대해 "고소를 소추조건으로 규정해 피해자의 의사에 따라 국가형벌권 행사가 가능하게 한 조항에 대한 것으로서 형사 피해자의 재판절차진술권 침해 여부가 문제되지 않는다"며 형벌조각사유를 정한 제1항과는 구분된다고 판단했다.

출처:법률신문 한수현기자